当前 ， 中国 《 著作权法 》 第三次修改正在进行 ， 其中涉及的制度广泛而复杂 ， 既包括著作权立法目标的重构 、 著作权客体制度的再造 ， 又包括著作权人权利体系的配置 、 法定许可机制的重组和集体管理机制的创新 ， 尤其是延伸性集体管理组织制度的创设等 。 在顾及这些传统制度建构的同时 ， 还尤其需要注意 “ 公共领域 ” 制度的建构 。 注意维护著作权保护和公共领域保留之间的平衡 ， 在激励作品创造的同时 ， 注意维护公众通过公共领域实现的知识自由 、 信息自由 、 学习自由和文化自由的权利 ， 实现著作权人 、 作品使用者 、 作品传播者 、 消费者利益的有机平衡 。

先有公共领域后有著作权

作为矛盾的统一体 ， 有著作权的存在必然就有公共领域的存在 。 从著作权制度发展历程看 ， 也是 “ 先有公共领域后才有私有化的著作权制度 ”。 而且 ， 著作权制度的存在 ， 也是为了激励当下的作品创造和知识生产 ， 以丰富未来公共领域的事物 。 因此 ， 公共领域绝对不是可有可无的 ， 也并非是与著作权完全对立的 。 理论上那种 “ 有知识产权就必然没有公共领域 ”、“ 公共领域和著作权之间势不两立 ” 的观点是完全错误的 。 更不能认为 “ 只有著作权才激励了创造 ， 公共领域对人类知识的生产无能为力 ”， 否则就无法解释著作权为何一定要受时间限制 。 作品过了一定的保护期 ， 就必须进入公共领域 ， 为人们自由共享 ， 让其成为后来者进步的阶梯和基石 ， 成为后来者知识创造和文化生产的源泉 。

著作权并非保护单个作者

公共领域制度的本质就是要人们认识到 ： 著作权保护的实际上并非是单个的作者 （ Author ）， 而恰是体现了知识的 “ 交流 、 互补 、 累积 、 传承 ” 关系的创作链 （ Authorship ）。《 著作权法 》 如果仅仅看到单个作者而忽视了一群作者 ， 仅仅看到当下作者而忽视了未来作者 ， 都是极端危险的 。 毕竟作品不同于一只羊腿 ， 是静态的 。 作品以有生命的方式 ， 嵌合在人类文化的整个知识生产体系中 。 因此 ， 作品一旦面市 ， 就并非如同一把椅子 、 一座房屋那般 ， 为所有者绝对拥有 。 它将成为人们 “ 模仿 、 评论 、 挖苦 、 讥讽和借用 ” 的对象 。 只要这种 “ 讥讽和借用 ” 不至构成对作品潜在市场的影响 ， 都属于自由而合法的 。

也就是说 ， 人类的知识进步和文化创新是以既有作品为基础的再创造过程 。 作者的创造活动不仅取决于作者自身的努力 ， 还取决于他和公共领域的良性关系 。 其既取决于个体的创造 ， 也取决于同时代人文化的积累 。 人类的创造活动 ， 将因留给公共领域的事物太多或太少而受到影响 。 因此 ， 探讨如何开辟合理而又广阔的公共领域 ， 为人们的自由创作和创新提供条件 ， 就成了立法者的神圣使命 。

《 著作权法 》 再次修改应关注公共领域制度建构

毫无疑问 ，《 著作权法 》 首先应当将保护著作权人作为立法的基调和主旋律 。 毕竟 ， 作者是近代以来著作权保护的基点 ， 保护著作权人及其相关主体的利益 ， 是 《 著作权法 》 引领创新的前提和基础 ， 也是中华民族将自己建设成 “ 知识大国 ” 和 “ 文化强国 ”， 实现 “ 创新驱动 ” 和民族 “ 文化复兴 ” 的催化剂 。 但 《 著作权法 》 立法在注意到对作者利益保护的同时 ， 还应关注 “ 公共领域 ” 的存在 ， 关注公共领域媒介的公共利益 。 具体而言 ， 应注意以下几个问题 。

第一 ， 应明确 “ 孤儿作品 、 政府作品 、 违禁作品 、 司法判决和试题 ” 等究竟是属于公共领域 ， 还是属于作者可以专有的对象 。 另外 ， 作品的 “ 背景 、 风格 、 计算机字体 、 样式 ” 等是否属于公共领域 ， 立法亦应做进一步的回应 。《 著作权法 》 上 “ 合理使用 ” 制度的范围究竟应该多大 ？ 作品的 “ 附带性 ” 使用应否归入 “ 合理使用 ” 的范畴 ？ 基于个人研究 、 欣赏的需要对音乐作品的利用 ， 是需要付费还是属于公共领域的范畴等等 ， 都需要 《 著作权法 》 在修法时明确回应 。

第二 ， 对过了保护期 ， 进入公共领域的作品究竟如何保护 ？ 如何解决永久的精神权利对公共领域实现的影响 ？ 实践中的 “ 开放源代码运动 ”、“ 开放存取运动 ”、“ 创作共享运动 ”， 与 《 著作权法 》 中公共领域的实现是什么关系 ？“ 技术措施 ”、“ 拆封许可合同 ” 和 “ 著作权权利管理 ” 与公共领域的关系如何 ， 以及 “ 私人复制 ”、“ P2P技术 ” 对 《 著作权法 》 上公共领域实现的影响等 ， 都需要 《 著作权法 》 给予明确解答 。

第三 ， 现实生活正反复实践着的如 “ 抽样音乐 ”、“ 拼贴文化 ”、“ 同人文现象 ” 与 《 著作权法 》 公共领域究竟是什么关系 ？《 著作权法 》 如何对此定性 ？ 总之 ， 当今的互联网 、 大数据 、 云计算技术在改变着传统著作权产业结构的同时 ， 也在很大程度上影响了作品的传播和利用方式 。 在此背景下究竟是日益严格的著作权保护重要 ， 还是开放共享的公共领域制度重要 ， 还须观察 。 但无论如何 ，《 著作权法 》 都不能忘记公共领域存在的必要 。 在人类创造的历史进程中 ， 公共领域孕育了作品的诞生 。 离开公共领域 ， 人类的知识创造将会枯竭 。

（作者单位：西南政法大学民商法学院）

作者 ： 刘行星 李希龙 来源 ： 中国社会科学报 发布时间 ： 2015年 7 月 21 日

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