网络与知识产权犯罪的定罪量刑问题
高铭暄（中国人民大学法学院教授）
著作权法律保护是国际社会普遍关注的热点，也是中国社会市场经济和先进文化建设过程当中面临的重大问题。从20世纪90年代以来，中国陆续颁布了一系列保护著作权的法律法规，逐步建立起比较完善的以行政法、民法为主体，并以刑事法律为辅的著作权法律体系，从而对中国繁荣发展社会文化事业，顺利开展国际经济和文化交流，乃至建设创新型国家，都具有重要的挑战和促进作用。
在著作权法律保护体系当中，刑法以它特殊的严厉性在侵犯著作权方面发挥重要的作用。对这一点，中国立法机关给予了高度的重视。但是也应当看到，中国著作权刑事立法起步比较晚，还存在保护对象不全面，主观要件要求不严，定罪量刑标准单一，刑法结构不完善等等问题，在一定程度上影响了对侵犯著作权的打击。
今天的发言不是立法层面的，而是司法层面的，我着重谈两个问题：
第一，关于侵犯著作权客观要件的问题。比如什么叫“未经许可”？未经权利人许可是侵犯著作权的前提条件，所以必须对未经许可作出准确、恰当的确定。我认为符合以下条件的就是属于未经许可：1.行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可，这种情形在司法实践中最为常见；2.许可使用期限届满的，之后的行为属于未经许可；3.行为方式和数量等超出授权许可范围的；4.伪造、涂改权利人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改的。
第二，关于复制和发行。对于复制，我认为，当有些作品即使复制品原作品的外形、板式不一样，基本上一模一样的也应该属于复制。将享有著作权的图书转换成数字形式的电子图书，在数字化的背景下，随着科技的发展，人人可以很方便的把纸质形式的作品以数字形式再现出来，但是，从切实保护著作权人的权利出发，我不支持这样的行为。关于发行，有几个问题需要研究：一是未经著作权的许可，出租音乐、电影、计算机软件，我认为新修订的《著作权法》已经把出租从发行的范围里抽出来，并把它规定为一种独立的权利，这就意味着出租不再是发行的一种表示形式，按照最新的要求，未经权利人许可出租他人作品的行为，不以侵犯著作权罪处理。二是美国法院普遍接受通过网络公开传播发行的作品，美国法院认为PRP软件用户未经许可将MP3文件置于共享区，侵犯版权人的发行权。美国最高法院认定通过网络进行发送让用户进行浏览，构成发行行为，传播电影是对电影的版权人构成侵犯。
我国新修订的《著作权法》将网络传播权规定为一种独立的权利，这意味着根据法律规定，发行和网络传播是两个互不包容的独立权利，然而，《著作权法》的立场又与两高关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释立场不同，根据司法解释的精神，通过信息网络向公众传播文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件以及其他作品的行为，应当视为《刑法》第271条规定的复制行为。发行作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果都是使受众获得作品的复制件，可见，发行可以包容网络传播。从这个角度理解，司法解释是有道理的。不可否认的是，这个司法解释对传统发行的概念做了一定程度的扩张，当然，这是权宜之计。我们看来，将来时机成熟，应该修改。
最后，是不是要求行为人既复制又发行？对此，有人认为复制和发行必须同时具备，才能构成侵犯著作权，如果只有复制行为而没有发行行为，或只有发行行为而没有复制行为，都不构成侵犯。还有人认为发行行为和复制行为是连在一起的，复制行为和发行行为必须同时具备才构成侵犯。由于刑法并没有将复制和发行隔开，所以这种理解坚持了字面意义，但我认为，这可能不是立法的原意，因为按照《著作权法》第47条规定，“未经著作权人许可，……复制、发行”，而没有复制发行连着说，可见这两个用语不是结合关系。基于这种认识，我认为，所谓复制、发行实际上包括三种情况：1.复制行为；2.发行行为；3.既复制又发行。只要行为人有上述行为之一的，就构成侵犯著作权罪。
网络与知识产权犯罪的管辖问题
戴玉忠（最高人民检察院副部级专职委员、中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授）
目前就我国的刑事法律制度，网络犯罪知识产权管辖适用其他案件法律所确定的普遍管辖，但网络犯罪和知识产权犯罪，实践当中可能有一些管辖范围的案件，但更多认为这些案件取证难，跨国际性，追求刑事责任的成本比较高。基于这样的考虑，我想讲以下几个具体看法：
第一，对网络犯罪、知识产权犯罪案件应该坚持国家主权原理。知识产权犯罪的结果也常常存在跨国界性的特点，我认为在国家主权原理的情况下，第一是属地原理，凡是在中华人民共和国范围内，都属于我国的案件，领域包括领土、领水、领空。二是属人原则，中华人民共和国公民不管在什么地方，行使我国刑法的犯罪行为，也适用于我国刑法，但法律规定3年以下的可以不予追究。三是保护原则，外国人对我国公民实施犯罪行为，也适用于我国刑法，但是当地不认为犯罪的，我们可以不追究。坚持国家主权的原则，网络犯罪和知识产权没有交叉，对其他的管辖具有普遍意义。
第二，关于职能管辖立案侦查。可能日常发生比较多的是侦查管辖，网络犯罪案件、知识产权犯罪案件到底应该由哪个机关立案侦查？这是实践当中遇到问题比较多的，特别是一些企业、受害单位找到有关部门，到底谁查。我认为：1.我国具有侦查职能的机关和大陆法系国家、英美法系国家有些不同。我国侦查在刑事诉讼法等有关法律当中的规定与其他国家有些不同，一是公安机关，二是检察机关，它们对国家工作人员的犯罪案件和侵犯其他公民的权利的案件具有侦察权；三是国家安全机关，按照国家安全法和刑事诉讼法的规定，国家安全机关有时候办理的是网络案件；四是军队保密机关；五是监狱。2.网络犯罪、知识产权犯罪案件一般由公安机关进行，作为职能管辖，我认为应当属于公安机关的范围。我认为，网络犯罪、知识产权犯罪案件除了涉及国家安全犯罪案件，一般是公安机关管辖。3.公安机关的管辖也是将属地原则作为第一原则，这既是按照我国刑法效率的原则，同时也按照刑法关于案件发生地的公安机关受理的原则，但对于网络犯罪和知识产权犯罪跨地域的，我认为应该由先受理的机关有管辖权。
第三，关于起诉管辖。起诉管辖在我国行政法中没有单独的规定，起诉一般和侦查、审判相联系的，一般是以审判为主，在这种前提下，由哪个法院规定审判的案件，怎么表达呢？1、一般应当由基础法院审判；2、属于三种情况下的某个犯罪案件或知识产权犯罪案件应该由中级人民法院审判，那就是危害国家安全的网络犯罪案件；3、属于在省里有影响的应该是省高级法院受理；4、属于全国有影响的应该由最高人民法院受理；5、如果两个法院都有管辖权，应该由先受理的有管辖权。上级法院也可以指定下级法官管辖案件，上级法院也可以建议上级案件管辖案件，这些行政法都有明确的规定。
第四，关于管辖取证的问题。我认为知识产权犯罪案件、网络犯罪案件确实有取证的难度，我工作了26年，遇到的管辖争议很多，由于网络行为的虚拟性，网络犯罪案件的跨地域、跨国界性，知识产权经常出现分歧，这类案件最大的问题是取证难。这类犯罪案件查处的成本比较高，而科学技术含量也比较高，侦查部的侦查专家在实践当中对这些案件的认识有一个距离，所以带来这些案件管辖难。我认为在实践当中，属于犯罪行为的，不管是犯罪行为地还是犯罪结果地，都有管辖权。现行行使管辖权的侦查机关和审查机关，为了降低成本，我认为在没有太大的管辖争议的情况下，应该继续管辖。如果有争议，应该由共同主管单位的机关裁决。
两高知识产权司法解释认定中的若干问题
胡云腾（最高人民法院研究室副主任、最高人民法院应用法研究所所长）
我讲两个问题：一是关于知识产权门槛降低的问题。我国和西方国家有较大的法律制度差距，我们起草司法解释，总是要确立一个门槛，现在权利人最关注的问题就是门槛问题。比如说非法经营数额构成犯罪问题，违法所得多大构成犯罪，侵犯著作权多少张构成犯罪问题等等。现在确立的数额从我个人来看，以及和我们国家刑法起草的定量标准来看，是比较合适的。但在实践中怎么掌握、怎么计算，却存在着问题。如果被伪造的产品是10万，就按照10万元计算，我觉得从充分打击侵犯产品的角度来讲，是非常有利的，但是在实践当中却很难做到。
二是在起草司法解释中，单位定罪量刑的标准能不能适用统一的数额，这是一直引起争论的。当时我们在起草司法解释，就降低了标准，原来是5倍，后来降低到3倍，这也是考虑侵犯知识产权犯罪的具体情况，因此唯独在侵犯知识产权案件中，考虑权利人的要求，降低到3倍。定立的门槛、数额计算和单位、个人犯罪的数额考虑问题，我觉得都是知识产权行使当中非常重要的问题。违法所得的计算问题，这也是知识产权司法解释起草的大事。我认为，要解释为生产销售侵权产品所获得的收入，如果没有销售金额的概念，完全可以把违法所得解释为行为人侵犯知识产权所获得的所有收入。
关于侵犯知识产权犯罪和非法经营、生产销售假冒伪劣产品罪的问题，也是关于知识产权犯罪的认定和司法解释可能需要进一步明确的问题。我们在实践中发现，知识产权犯罪很多是涉及到非法经营或者生产销售假冒伪劣产品，很多侵犯知识产权的案件违法数额很小，如果把生产假冒伪劣和非法经营综合起来考虑，数额就非常大。应当按照特别法优于普通法的原则来处理，只要行为人涉及了非法经营或知识产权行为，都要按照非法经营来认证。
网络与知识产权犯罪的立法问题
黄太云（全国人大常委会法工委刑法室副主任）
网络与知识产权刑事法律保护问题，是我国立法正在研究的重要问题之一。
第一，我国刑法的有关规定和WTO知识产权协议的一致性问题。现在刑法关于侵犯知识产权罪中的217和218条，是指“以营利为目的”，一些部门提出该限制的范围比较窄，有一种情况没有考虑，即关于加入WTO以后的协议要求，凡是蓄意有侵犯的知识产权行为，就应该视为犯罪。现在的问题之一，是不是要把不以营利为目的的蓄意侵犯知识产权的故意行为列进去，复制、发行、出版都有营利在里面，是不是要扩大所有蓄意侵权行为？
第二，关于知识产权犯罪要不要设立一个门槛？比如数额较大、情节严重问题。我认为，从本意上来讲，数额要达到一定的数额，情节要达到一定的情节，和WTO规定要达到商业规模的要求，没有实质区别。但是，现在提出不要数额标准，不要情节标准，我个人的观点是，这涉及整个国家的司法体系问题。我国行政机关对构成犯罪设定一个门槛，构成犯罪追究刑事责任。从实践上看，国外对所谓侵犯知识产权犯罪，他们认为故意行为大多数是以罚金处理，我们行政处理力度和实际效果与西方国家一致，到目前为止，门槛问题要综合起来，不能轻易取消。
还有一个难点问题，知识产权犯罪与其他经济犯罪的刑法平衡问题，这也是目前提出的比较尖锐的问题。应当将侵害知识产权犯罪的刑法和经济犯罪的刑法通盘重新考虑。侵犯经济犯罪和侵犯知识产权犯罪要平衡，这个问题要认真研究、考虑。
加强知识产权刑事司法保护，推进国家创新型城市建设
白新潮（深圳市人民检察院检察长）
深圳经济特区成立以来，始终高举改革创新的旗帜，把改革创新作为“深圳的根、深圳的魂”，促进了一批高新技术产业群的迅速崛起，造就了一批拥有自主知名品牌的优秀企业，高新技术产业成为深圳国民经济四大支柱产业之一。深圳市检察机关牢固树立大局意识和服务意识，严厉打击侵犯知识产权犯罪，主动贴近企业，开展法律服务，积极推动知识产权保护工作。我们在办理侵犯知识产权犯罪案件的过程中，遇到了不少困难和问题，主要为：一是对侵犯知识产权案件的刑事追诉数量与实际情况不相称。涉及知识产权的侵权行为与日俱增，而进入刑事司法程序的案件数量却较少。行政执法与刑事司法衔接机制仍处于探索阶段，尚未形成有效的执法合力。二是案件主犯大多未能归案，且对犯罪分子的量刑偏轻。侵犯知识产权案件往往是共同犯罪，而主犯一般是幕后操纵，大多没有抓获。由于主犯不能归案，从犯的刑事责任较难确定。加之法律层面的原因，实践中对被告人的量刑也较轻。三是法律规定较为原则，缺乏操作性。对重大损失、犯罪数额认定的相应规定操作性较差，相关的一些表述容易引起分歧。四是对侵犯知识产权证据的认定存在一定困难。电子证据并未纳入刑事诉讼法规定的7种证据形式，实践中对其性质和效力的认识分歧较大。
我也提几点建议：一是要加强对打击侵犯知识产权犯罪的研究。司法机关应当加强与法学理论界的联系，形成良性互动，共同推动相关立法工作。二是完善行政执法与刑事司法衔接机制，真正建立执法资源的共享机制，形成打击犯罪的合力。三是健全机构，培育人才。检察机关仍需进一步整合内部职能部门，以专业检控为主要模式，逐步协调成立检控知识产权犯罪的专门机构。同时，有计划、有步骤地引进相关专业人才。四是进一步加强与企业的互动联络，加大服务的力度。
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